باسم الشعب

فى القضية المقيدة
بجدول المحكمة الدستورية العليا برقم 101 لسنة 32 قضائية ” دستورية " ،
المحالة من محكمة القضاء الإداري بالقاهرة ، بموجب قرارها الصادر بجلسة
6/4/2010 ، في الدعوى رقم 40884 لسنة 60 قضائية .

المقامة من

السيد / بدوي محمد السيد .

ضـــد

السيد/ وزير المالية " بصفته الرئيس الأعلى لمصلحة الجمارك بالقاهرة ".





بتاريخ 12/5/2010 ، ورد إلى قلم كتاب المحكمة الدستورية العليا
ملف الدعوى رقم 40884 لسنة 60 قضائية ، نفاذاً للقرار الصادرمن محكمة
القضاء الإداري الدائرة رقم (11) تسويات بجلستها المنعقدة بتاريخ 6/4/2010
، بإحالة الأوراق إلى المحكمة الدستورية العليا للنظر في مدى دستورية
الفقرة الأخيرة من المادة (44) من القانون رقم 127 لسنة 1980 بشأن الخدمة
العسكرية و الوطنية ، المتستبدلة بالقانون رقم 152 لسنة 2009 ، فيما نصت
عليه من أن " يعمل باحكام هذه المادة اعتباراً من 1/12/1968 بالنسبة إلى
المجندين المؤهلين .... " ، لما يمثله هذا النص من إهدار للمراكز
القانونية التي استقرت ، سواء بالنسبة للمجندين المؤهلين أو زملائهم ،
فضلاً عن اعتداء النص الجديد على سلطان النص من حيث الزمان قبل تعديله خلال
الفترة من 1/12/1968 و حتى تاريخ استبدال المادة في آخر عام 2009 .

و قدمت هيئة قضايا الدولة مذكرة ، طلبت فيها الحكم ، أصلياً : بعدم قبول الدعوى ، و احتياطياً : برفضها .

و بعد تحضير الدعوى ، أودعت هيئة المفوضين تقريراً برأيها .

و نظرت الدعوى على النحو المبين بمحضر الجلسة ، و قررت المحكمة إصدار الحكم فيها بجلسة اليوم .



المحكمة

بعد الإطلاع على الأوراق والمداولةحيث
إن الوقائع – حسبما يتبين من قرار الإحالة وسائر الأوراق – تتحصل فى أن
المدعى كان قد أقام الدعوى رقم 1150لسنة50 قضائية، أمام المحكمة الإدارية
لوزارة المالية و ملحقاتها بمجلس الدولة ،طالباً الحكم بأحقيته في ضم مدة
خدمته العسكرية التي أمضاها خلال الفترة من 1/10/1987 و حتى 31/3/1990 ،
فضلاً عن احتساب مدة خبرته العملية بمهنة المحاسبة التي مارسها – منذ عام
1992 و حتى 1/6/1995 – إلى مدة خدته الحالية . و ذلك على سند من القول بأنه
عين بمصلحة الجمارك في وظيفة باحث ثالث بالقرار الوزاري رقم 584 لسنة 1995
، بعد حصوله على بكالوريوس التجارة عام 1987 ، و أدائه الخدمة العسكرية
كمجند و ضابط احتياط خلال الفترة من 1/10/1987 و حتى 31/3/1990 ، و أنه كان
قد تقدم بطلب لضم هذه المدة إلى مدة خدمته المدنية ؛ إلا أن المصلحة
امتنعت عن ذلك ، مما حدا به إلى إقامة دعواه الموضوعية بغية القضاء له
بطلباته المتقدمة . و بجلسة 28/5/2006 قضت هذه المحكمة " بعدم اختصاصها
نوعياً بنظر الدعوى ، و أمرت بإحالتها بحالتها لمحكمة القضاء الإداري
بالقاهرة "دائرة التسويات " للاختصاص ، و أبقت الفصل في المصروفات " ، و
نفاذاً لذلك أحيلت الدعوى ، حيث قيدت بحدول محكمة القضاء الإداري برقم
40884 لسنة 60 قضائية ، و تدوول نظرها أمام " دائرة التسويات " إلى أن قررت
بجلسة 6/4/2010 إحالتها إلى المحكمة الدستورية العليا للنظر في مدى
دستورية الفقرة الأخيرة من المادة (44) من القانون رقم 127 لسنة 1980 بشأن
الخدمة العسكرية و الوطنية المستبدلة بالقانون رقم 152 لسنة 2009 فيما نصت
عليه من أن : " يعمل باحكام هذه المادة اعتباراً من 1/12/1968 بالنسبة
للمجندين المؤهلين .... " ، لما يمثله هذا النص من إهدار للمراكز
القانونية التي استقرت ، سواء بالنسبة للمجندين المؤهلين أو زملائهم ،
فضلاً عن اعتداء النص الجديد على سلطان النص من حيث الزمان قبل تعديله خلال
الفترة من 1/12/1968 و حتى تاريخ استبدال المادة في آخر عام 2009 .

و
حيث إن البين من تعقب التطور التشريعي للنص الطعين ، أن قانون الخدمة
العسكرية و الوطنية الصادر بالقانون رقم 127 لسنة 1980 كان ينص في المادة
(44) منه على أن : " تعتبر مدة الخدمة العسكرية و الوطنية الفعلية الحسنة
، بما فيها مدة الاستبقاء بعد إتمام مدة الخدمة الإلزامية العاملة
للمجندين الذين يتم تعيينهم أثناء مدة تجنيدهم أو بعد انقضائها بالجهاز
الإداري للدولة و وحدات الإدارة المحلية و الهيئات العامة و وحدات القطاع
العام ، كأنها قضيت بالخدمة المدنية و تحسب هذه المدة في الأقدمية و
استحقاق العلاوات المقررة .

كما
تحسب كمدة خبرة و أقدمية بالنسبة إلى العاملين بالقطاع العام و الجهات
التي تتطلب الخبرة أو تشترطها عند التعيين أو الترقية ، و يستحقون عنها
العلاوات المقررة ، و تحدد تلك المدة بشهادة من الجهة المختصة بوزارة
الدفاع .

و
في جميع الأحوال لا يجوز أن يترتب على حساب هذه المدة على النحو المتقدم
ان تزيد أقدمية المجندين أو مدد خبرتهم على أقدمية أو مدد خبرة زملائهم في
التخرج الذين عينوا في ذات الجهة ، و يعمل بأحكام هذه المادة اعتباراً من
1/12/1968 .

و
مع عدم المساس بالحقوق المقررة بهذه المادة لا يجوز الاستناد إلى الأقدمية
المقررة بها للطعن على قرارات التعيين و الترقية التي تمت في الفترة من
1/12/1968 حتى 1/12/1980 تاريخ العمل بالقانون ".



و
بصدور القانون رقم 152 لسنة 2009 بتعديل بعض أحكام قانون الخدمة العسكرية و
الوطنية الصادر بالقانون رقم 127 لسنة 1980 ، نص في مادته الأولى على أن :
" يستبدل بنصوص المواد ......... و 44 و .... من قانون الخدمة العسكرية و
الوطنية الصادر بالقانون رقم 127 لسنة 1980 النصوص الآتية :

مادة
(44) - " تعتبر مدة الخدمة العسكرية و الوطنية الفعلية الحسنة ، بما فيها
مدة الاستبقاء بعد إتمام مدة الخدمة الإلزامية العاملة للمجندين مؤهلين
كانوا أو غير مؤهلين الذين يتم تعيينهم أثناء مدة تجنيدهم أو بعد انقضائها
بالجهاز الإداري للدولة و وحدات الإدارة المحلية و الهيئات العامة و شركات
القطاع العام و قطاع الأعمال العام ، كأنها قضيت بالخدمة المدنية و تحسب
هذه المدة في الأقدمية و استحقاق العلاوات المقررة .

و
تحدد تلك المدة بشهادتة من الجهة المختصة بوزارة الدفاع ، و يعمل بأحكام
هذه المادة اعتباراً من 1/12/1968 بالنسبة إلى المجندين المؤهلين ، و لا
يجوز الاستناد إلى الأقدمية المترتبة على تطبيق هذه المادة بالنسبة إلى
المجندين غير المؤهلين للطعن على قرارات التعيين و الترقية التي تمت قبل
أول يناير سنة 2011 " .

و
حيث إن المستقر عليه أن مناط المصلحة في الدعوى الدستورية ، و هي شرط
لقبولها ، أن يكون ثمة ارتباط بينها و بين المصلحة في الدعوى الموضوعية ، و
ذلك بأن يكون الفصل في المسألة الدستورية لازماً للفصل في الطلبات
المرتبطة بها و المطروحة على محكمة الموضوع . متى كان ذلك ، و كان الثابت
أن النزاع الموضوعي يدور حول طلب المدعي ضم مدة خدمته العسكرية إلى أقدميته
في الوظيفة التي يشغلها ، و ذلك إعمالاً لحكم المادة (44) من قانون الخدمة
العسكرية و الوطنية ، و استحقاقه العلاوات المقررة إعمالاً للضم ، و قد
تراءى لمحكمة الموضوع توافر شبهة عوار دستوري يكتنف النص المشار إليه ، و
من ثم فإن حسم المسألة الدستورية المثارة يبدو و الحال كذلك أمراً لازماً
للفصل في الطلب الموضوعي المرتبط بها ، مما يتوافر معه شرط المصلحة في
الدعوى ، و يتحدد معه نطاقها بما تضمنه نص الفقرة الأخيرة من المادة (44)
من قانون الخدمة العسكرية و الوطنية الصادر بالقانون رقم 127 لسنة 1980 بعد
استبدالها بالقانون رقم 152 لسنة 2009 فيما نصت عليه من أن : " يعمل
بأحكام هذه المادة اعتباراً من 1/12/1968 بالنسبة للمجندين المؤهلين .... "
.

و
حيث إن الرقابة التي تباشرها هذه المحكمة – و على ما اطرد عليه قضاؤها –
غايتها أن ترد إلى قواعد الدستور كافة النصوص التشريعية المطعون فيها ، و
سبيلها إلى ذلك أن تفصل بأحكامها النهائية في الطعون الموجهة إليها شكلية
كانت أم موضوعية ، و أن يكون استيثاقها من استيفاء هذه النصوص لأوضاعها
الشكلية أمراً سابقاً بالضرورة على خوضها في عيوبها الموضوعية ، ذلك أن
الأوضاع الشكلية للنصوص التشريعية هي من مقوماتها بوصفها قواعد قانونية لا
يكتمل كيانها أصلاً في غيبتها ، و يتعين تبعاً لذلك على هذه المحكمة أن
تتحراها بلوغاً لغاية الأمر فيها ، ولو كان نطاق الطعن المعروض عليها ينحصر
في المطاعن الموضوعية دون سواها .

و
حيث إن من المقرر في قضاء هذه المحكمة أن الأوضاع الشكلية للنصوص
التشريعية المتصلة باقتراحها أو إقرارها أو إصدارها ، إنما تتحدد على ضوء
ما قررته في شأنها أحكام الدستور المعمول به حين صدورها .

و
حيث إن المادة (107) من الدستور- الصادرعام 1971 – تنص على أن : " لا
يكون انعقاد المجلس – مجلس الشعب – صحيحاً إلا بحضور أغلبية أعضائه . و
يتخذ المجلس قراراته بالأغلبية المطلقة للحاضرين ، و ذلك في غير الحالات
التي تشترط فيها أغلبية خاصة ... " ، كما تنص المادة (187) منه على أن :
" لا تسري أحكام القوانين إلا على ما يقع من تاريخ العمل بها ، و لا يترتب
عليها أثر فيما وقع قبلها ، ومع ذلك يجوز في غير المواد الجنائية النص في
القانون على خلاف ذلك بموافقة أغلبية أعضاء مجلس الشعب " ؛ و من ثم فإن
الأصل في القانون هو أن يسري بأثر مباشر على ما يقع بعد نفاذه ، فإذا سرى
القانون على وقائع تم تكوينها أو على مراكز قانونية اكتملت عناصرها قبل
العمل بأحكامه ، فإن هذا القانون يكون متضمناً أثراً رجعياً لا يجوز تقريره
إلا في المواد غير الجنائية ، و بعد استيفاء الأغلبية الخاصة التي
اشترطتها المادة (187) من الدستور ، كضمانة أساسية للحد من الرجعية و
توكيداً لخطورتها في الأعم الأغلب من الأحوال إزاء ما تهدره من حقوق و تخل
به من استقرار ، و يتعين تبعاً لذلك أن تصدر القوانين رجعية الأثر عن
السلطة التشريعية بأغلبية أعضائها في مجموعهم ، و ليس بالأغلبية المعتادة
المنصوص عليها في المادة (107) من الدستور، و هي الأغلبية المطلقة
للحاضرين منهم ، و بما يتعين معه تبعاً لذلك – و على ما اطرد عليه قضاء هذه
المحكمة – أن يكون الدليل على استيفاء هذا الأجراء جلياً لا يحتمل التاويل
، ثابتاً على وجه قطعي .

لما
كان ذلك ، و كان نص المادة (44) من قانون الخدمة العسكرية و الوطنية بعد
استبدال حكمها بالقانون رقم 152 لسنة 2009 بإرجاعه أقدمية المجندين
المؤهلين – بعد رفع قيد الزميل – إلى 1/12/1968 تكون قد تناولت مراكز
قانونية اكتملت عناصرها قبل العمل بحكم المادة المذكورة ، بما مؤداه
إنفاذها جبراً على أطرافها بأثر رجعي ، الأمر الذي كان يتعين معه و الحال
كذلك استيفاء الإجراءات الدستورية المقررة وفقاً لنص المادة (187 ) المشار
إليها ، إلا أن الثابت من مراجعة مضبطة الجلسة التاسعة عشرة من مضابط مجلس
الشعب في 20/9/2009 ، أنه قد تمت الموافقة على نص المادة (44) من قانون
الخدمة العسكرية و الوطنية المطعون عليها بصيغتها النهائية بالأغلبية
العادية لأعضاء المجلس ، دون أخذ التصويت على المادة المذكورة بالأغلبية
المنصوص عليها في المادة (187) من الدستور، و من ثم فإن الإجراء الخاص
الذي استلزمته هذه المادة لإقرار الأثر الرجعي للنص الطعين لا يكون قد تم
على الوجه المقرر في الدستور، الأمر الذي يتعين معه الحكم بعدم دستوريتها ،
دون الخوض فيما عسى أن يكون قد لحق النص من عوار دستوري موضوعي .






حكمت
المحكمة بعدم دستورية نص الفقرة الأخيرة من المادة (44) من قانون الخدمة
العسكرية و الوطنية الصادر بالقانون رقم 127 لسنة 1980 المستبدلة بالقانون
رقم 152 لسنة 2009 فيما نصت عليه من أن : " يعمل بأحكام هذه المادة
اعتباراً من 1/12/1968 بالنسبة إلى المجندين المؤهلين ".

أمين السر رئيس المحكمة

( منشور بالجريدة الرسمية العدد 32 مكرر- في 31 أغسطس سنة 2011 )